В Лузосфере под видимой однородностью права, обусловленной влиянием португальского законодательства, скрываются лингвистические и антропологические аспекты, которые все еще не связаны с государственными институтами и формальным правом новых независимых стран. В статье дается обзор истории развития и распространения португальского права - от присутствия ius commune в Португалии до правовой истории колониальной эпохи и правовых систем бывших португальских колоний после обретения независимости, а основное внимание уделяется лингвистическим и антропологическим аспектам миллионов людей, которые только условно владеют португальским языком как родным и которые регулируют свою жизнь по спонтанно неписаным правилам. Проводя сравнение различных частей Лузосферы как мира, сформированного общими для всех его составляющих португальским языком и культурой, автор проводит исследование с трех различных точек зрения: юриспруденции, языка и антропологии. Португальский язык в настоящее время занимает шестое место в мире по числу его носителей и распространен на четырех континентах. По этой причине удивительно наблюдать скудное внимание, уделяемое в сравнительных исследованиях праву и языку португалоязычных регионов, за редким исключением ряда работ, в основном вышедших из-под пера авторов - носителей этого языка. Еще менее изученной является область сравнительного правоведения португалоязычных стран, кроме нескольких работ по португальскому и бразильскому праву. Внимание исследователей-компаративистов к Анголе, Мозамбику, Гвинее-Бисау, Кабо-Верде, Сан-Томе и Принсипи, Экваториальной Гвинее и Восточному Тимору является спорадическим, редким или вообще отсутствует. Эта ситуация, по-видимому, обусловлена своего рода самореферентностью португалоязычных правовых систем, главным образом ввиду их сильной академической зависимости от португальских университетов, общего для них научного и административного языка и низкого распространения изучения иностранных языков в ареалах их существования. По этим причинам деколонизация португалоязычного права желательна, и ее надо воспринимать не со страхом, а следует рассматривать как шанс для новых возможностей развития.
Предпросмотр статьи
Идентификаторы и классификаторы
Introduction — In loving memory of a dear Friend
It is a great privilege and a source of sincere emotion to participate in this initiative in memory of Gabriele Crespi Reghizzi (hereafter, simply Gabriele, out of affection and not for brevity). Gabriele was an enlightened, charismatic lecturer, capable of winning over numerous young students — including my self — from the very first lessons thanks to curiosity, biting irony, provocation, open-mindedness and an extraordinary lucidity that he would never lose even in the worst moments of his illness.
Список литературы
1. AA. VV. 2005. Dicionário Temático da Lusofonia. Ed by F. Cristóvão. Lisboa, Texto Editores.
2. AA. VV. 2011. Direito costumeiro vigente na República da Guiné-Bissau. Ed. by F. Loureiro Bastos. Bissau, Papeis.
3. AA. VV. 2014. O Direito Privado Brasileiro na Visão de Clóvis do Couto e Silva. Ed. by V. M. Jacob de Frader. 2nd ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado.
4. de Almeida Costa, Mário Julio. 1992. História do direito português. 2nd ed. Coimbra, Almedina.
5. de Almeida, Luís Ferrand. 1990. Alexandre de Gusmão, o Brasil e o Tratado de Madrid: 1735-1750. Lisboa, Instituto Nacional de Investigação Científica: 66.
6. Alves Dias, João José. 2012. Ordenações Manuelinas 500 anos depois: os dois primeiros sistemas (1512-1519). Lisboa, CEH-UL.
7. de Andrade, António Alberto Banha. 1978. A Reforma Pombalina dos Estudos Secundários no Brasil. Saraiva. São Paulo, Saraiva.
8. Ascensão, Oliveira. 2000. O costume como fonte do direito. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: 39-54.
9. de Asua Altuna, Raul. 2014. Cultura tradicional bantu. Luanda.
10. Augusto da Silva, Artur. 1969. Usos e costumes jurídicos dos Mandingas. Bissau, Centro de Estudos da Guiné Portuguesa.
11. Ayttey, George. 2006. Indigenous African Institutions. Ardsley. 2nd ed. New York.
12. Bagno, Marcos. 2012. Gramática pedagógica do português brasileiro. São Paulo, Parábola Editorial.
13. Bernardo, Ezequiel P. J. 2017. Norma e variação linguística: implicações no ensino da língua português em Angola. Revista Internacional em Língua Portuguesa 32: 39-54.
14. Bianca, Cesare Massimo. 1987. Diritto Civile. Vol. 3 “Il Contratto”. Milan, Giuffrè.
15. Burity da Silva, Carlos A. B. 2014. Teoria geral do direito civil. 2nd ed. Luanda, Edição da Faculdade de Direito da UAN.
16. Cardoso, Leonardo. 2003. Sistemas de herança entre os Papéis, Manjacos e Mancanhas. Soronda - Revista de Estudos Guineenses. No. 6. Instituto Nacional de Estudos e Pesquisa (INEP). Bissau: 6: 147-177.
17. de Castilho, Ataliba T. 2012. Nova gramática do português brasileiro. São Paulo, Contexto.
18. Cavanna, Adriano. 1982. Storia del diritto moderno in Europa - Le fonti e il pensiero giuridico. Vol. 1. Milan, Giuffrè.
19. Costa, Luís. 2005. Línguas de Timor. Dicionário Temático da Lusofonia. Lisboa, Texto Editores.
20. Couto e Silva, Clovis V. 1976. A obrigação como processo. São Paulo, Bushastky.
21. Dias, Hildizina N. 2002. Minidicionário de moçambicanismos. Maputo, Imprensa Universitária.
22. Endicott, Timothy. 2010. Law and Language. The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Ed. by J. Coleman, S. Shapiro. Oxford, Oxford University Press: 935-968.
23. Espinosa Gomes da Silva, Nuno J. 1992. História do Direito Português. Fontes do direito. Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian.
24. Falcon, Francisco José Calazans. 1993. A época pombalina: (política econômica e monarquia ilustrada). 2nd ed. São Paulo, Ática.
25. Favero, Leonor L. 2006. A política linguística do Marquês de Pombal para o Brasil. Século das Luzes. Vol. 1. Ed. by W. Thielemann. Frankfurt am Main, TFM: 513-524.
26. Feijó, Carlos. 2012. A Coexistência Normativa entre o Estado e as Autoridades Tradicionais na Ordem Jurídica Plural Angolana. Coimbra, Almedina.
27. Felgueiras, João. 2001. As Raízes da Resistência. Camões - Revista de Letras e Culturas Lusófonas, n° 14. Lisboa, Instituto Camões: 42-49.
28. Ferreira de Almeida, Carlos, Morais Carvalho, Jorge. 2017.Introdução ao Direito Comparado. 3rd ed. Lisboa, Almedina.
29. Fiorelli, Piero. 1957. Storia giuridica e storia linguistica. Annali di Storia del Diritto 1: 261-291.
30. Fradera, Véra Jacob. 1999. Langue et Droit au MERCOSUR. XV Congrès International de Droit Comparé. Ed. by E. Jayme. Brussels, Bruylant: 123-140.
31. Gomes, Orlando. 2001.Introdução ao Direito Civil. 13th ed. Rio de Janeiro, Forense.
32. Hohn, Heinz. 1965. Ausländische Industriearbeiter und deutsches Recht. Betriebs-Berate 34: 9.
33. Jayme, Erik. 1978. O Risco da Diversidade Linguística e o Direito Internacional Privado. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra 4: 1-23.
34. Jayme, Erik. 2000. Das Recht der lusophonen Länder - Tagungsreferate, Rechtsprechung, Gutachten. Baden-Baden, Nomos.
35. Jayme, Erik. 2011. Das ‘Sprachrisiko’ im deutschen und internationalen Privatrecht unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprobleme türkischer Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland. Annales de la Faculté de Droit d’Istanbul 28, 44: 363-377.
36. Jerónimo, Patrícia. 2015. Os direitos tradicionais africanos. Lições de Direito Comparado. Braga, Elsa Uminho: 155-164.
37. Loureiro Bastos, Fernando. 2012. A recolha e a codificação do direito costumeiro vigente na República da Guiné-Bissau. Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Jorge Miranda. Vol. I.
38. Direito Constitucional e Justiça Constitucional. Coimbra, Coimbra Editora: 697-722.
39. Machado, Jónatas E. M., Nogueira da Costa, Paulo, Hilário, Esteves C. 2013. Direito constitucional angolano. 2nd ed. Coimbra, Coimbra Editora.
40. Madeira, Vitor. 2011. Dicionário algarvio de termos e dizeres do Algarve. Available at: https://vitormadeira.wordpress.com/2011/09/30/dicionario-algarvio-de-termos-e-dizeres-do-algarve-jacom-o-nove-acorde-ortugrafique/(accessed: 08.12.2023).
41. Malheiros, Macaísta, Reinert-Schoerer, Marliese. 1994. Die Entkolonialisierung und die Verbreitung des portugiesischen Rechtskultur. Deutsch-Lusitanische Rechtstage. Ed. by E. Jayme. Baden- Baden: 71-91.
42. Marques dos Santos, António. 2003. As relações entre Portugal, a Europa e o mundo lusófono e as suas repercussões no plano jurídico. Lusiada. Direito, II serie 1.
43. Marques Guedes, Armando. 2005. Entre factos e razões - Contextos e enquadramentos da antopologia jurídica. Coimbra, Almedina.
44. Massa, Jean-Michel. 2006. A Lusografia africana. Lusotopie XIII (2): 175-238.
45. Mattila, Heikki. 2013.Comparative Legal Linguistics - Language of law, latin and modern lingua francas. Farnham, Ashgate Publishing.
46. Menezes Cordeiro, António. 2004. Da modernização do direito civil: aspectos gerais. Braga, Almedina. ▼ Контекст
47. Menezes Cordeiro, António. 2012. Tratado de Direito Civil. Vol. I. Almedina. 4th ed. Lisboa.
48. Monteiro, António P. 1992. La codification en Europe: le Code Civil portugais. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra.
49. de Moraes, Alexandre. 2013. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2nd ed. São Paulo, Atlas S. A.
50. Moura Vicente, Dario. 2010. Tendências da codificação do direito civil no século XXI: algumas reflexões. Estudos comemorativos do vinte anos da faculdade de direito de Bissau. Vol. I. Ed. by F. Loureiro Bastos. Lisboa.
51. Moura Vicente, Dário. 2021. Direito comparado. Vol. I. Coimbra, Almedina.
52. Oliveira, Luiz Eduardo. 2010. A legislação pombalina sobre o ensino de línguas: suas implicações na educação brasileira (1757-1827). Maceió, Edufal.
53. Oliveira, Luiz Eduardo, Simões Borges Fonseca, Ana Lúcia. 2019. Obra completa pombalina: os escritos sobre instrução pública. Educar em Revista 35, 75: 219-239.
54. Pereira, D. 2009. O português e os crioulos: políticas de língua [sécs. XIX e XX]. Nação e identidades: Portugal, os portugueses e os outros. Eds H. Fernandes, H. Henriques, I. Castro Horta, J. da Silva e Matos, S. Campos. Lisboa, Centro de História da Universidade de Lisboa - Caleidoscópio. Pontes da Miranda, Francisco Cavalcanti. 1972.Tratado de direito Privado. Rio de Janeiro, Borsoi.
55. Prata, Ana. 1978. Dicionario Juridico. 3rd ed. Coimbra, Almedina.
56. Rotondi, Mario. 1927. Il diritto come oggetto di conoscenza. Studi sulle scienze giuridiche e sociali della Facoltà di Giurisprudenza di Pavia. Pavia, Università di Pavia.
57. Rouland, Norbert. 1991. Anthropologie juridique. Revue Internationale de droit comparé 43, 2: 510-513.
58. Ruak, Taur Matan. 2001. A importância da língua portuguesa na resistência contra a ocupação indonésia. Camões - Revista de Letras e Culturas Lusófonas 14, Jul.-Set.: 40.
59. Sacco, Rodolfo. 1990. La circulation des modèles juridiques, rapport général. Académie international de droit comparé, Rapports généraux au XIII° Congrès. Montréal.
60. Sacco, Rodolfo. 1995. Mute Law. American journal of comparative law 43, 3: 455-467.
61. Sacco, Rodolfo. 1999. Langue et droit. Langue et Droit - Collection des Rapports du XV° Congrès International de Droit Comparé, Bristol 1998. Ed. by E. Jayme. Brussels, Bruylant.
62. Sacco, Rodolfo. 2007. Antropologia giuridica. Bologna, Il Mulino.
63. Sacco, Rodolfo, Rossi, Piercarlo. 2019.Introduzione al. Diritto Comparato. Trattato di Diritto Comparato. UTET Giuridica - Wolters Kluwer Italia. 7th ed. Milan, Utet Giuridica.
64. Saraiva da Cunha Lobo, Abelardo. 1931. Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro, Tipografia de Álvaro Pinto 1.
65. Saussure, Ferdinand. 2006. Curso de linguística geral. São Paulo, Cultrix.
66. Severo, Cristine G., Makoni, Sinfree. 2015. Políticas linguísticas Brasil-África: por uma perspectiva crítica. Coleção Linguística. Vol. 5. Florianopolis, Editoria Insular.
67. da Silva, Antonio D. 1830. Coleção de Legislação Portuguesa (1750-1820). Lisboa, Tipografia Maigrense.
68. Storto, Luciana. 2019. Linguas Indigenas - Tradicao. Universais e Diversidade. São Paulo, Mercado de Letras.
69. Taylor, John G. 1993. Timor - a história oculta. Lisboa, Bertrand Editora.
70. Teixeira, António Braz. 1991. Sobre os pressupostos filosóficos do código civil português de 1867.
71. Problemas de la Ciencia Juridica. Estudios en homenaje al. Profesor Francisco Puy Muñoz. Vol. 1. Santiago de Compostela, Universidade Santiago de Compostela: 57-68.
72. Thomas, Luís Filipe Ferreira Reis. 2002. Babel Loro Sa’e: O problema linguístico de Timor Leste. Lisboa, Instituto Camões.
73. Timbane, Alexandre António, Sozinho Quiraque, Zacarias Alberto. 2019. Língua ou línguas portuguesas? A variaçao linguística e ensino nos países lusófonos. Filosofia, Política, Educação, Direito e Sociedade 6. Ed. by S. A. de Souza Monteiro. Belo Horizonte, Atena Editora: 230-250.
74. Tiny K., Martins Santos R., Tiny N. 2006. Investimentos em São Tomé e Príncipe - Legislação Básica. Lisboa, Almedina.
75. Titze, Heinrich. 1910. Die Lehre vom Mißverständnis. Berlin, Walter de Gruyter.
76. Turi, J. G. 1988.Introduction au droit linguistique. Langue et Droit - Actes du Premier Congrès de l’Institut international de droit comparé, 27-29 avril 1988, Université du Québec. Eds P. Pupier, J. Woehrling. Montréal, Wilson & Lafleur Itée.
77. Vaz Serra, Adriano. 1946. A revisão geral do codigo civil: alguns factos e comentarios. Separata do Boletim da Faculdade de Direito 22: 451-513.
78. Velozo, Francisco J. 1967. Orientações Filosóficas do Código de 1867 e do futuro Código. Braga, Scientia Iuridica.
79. Viana da Costa, I. 2019. As práticas tradicionais timorenses em matéria de direito dos contratos: estudo de caso nos distritos de Díli e Bobonaro. Revista da Faculdade de Direito 2.
Выпуск
Другие статьи выпуска
Данная статья разделена на четыре части. В первой раскрывается определение конституционализации частного права, под которым понимается влияние основных (конституционных) прав человека на частное право. Вторая часть посвящена анализу ключевого вопроса, связанного с темой конституционализации частного права, - как и в какой степени основные (конституционные) права человека влияют на частное право. В этой связи рассматриваются четыре выделяемые в компаративистике модели конституционализации частного права и аргументы pro/contra каждой из них. В третьей части статьи исследуется, какая из указанных моделей воплощена в зарубежных правопорядках (в частности, Германии, Голландии, Канады, ЮАР и Великобритании). Автор делает вывод, что наиболее распространенной является модель непрямого (косвенного) влияния основных прав человека на частное право. В четвертой части статьи проводится сравнительно-правовой анализ применения непрямой модели конституционализации. В рамках данной модели выделяются два подхода, которые по-разному характеризуют отношение зарубежных правопорядков к положениям о правах человека. Первый подход - «сильная» непрямая модель - исходит из того, что положения о правах человека закрепляют права, которые представляют собой правила, обязательные для применения. Данный подход представлен, в частности, в Великобритании. Второй - «слабая» непрямая модель - рассматривает положения о правах человека как закрепляющие ценности и являющиеся принципами, подлежащими учету наряду с иными обстоятельствами. Такой подход представлен, в частности, в Германии.
Статья посвящена анализу Апелляционного определения Ленинградского областного суда от 11 августа 2021 г. по делу № 33-3839/2021, в котором суд пришел к выводу о наличии у жителей садового поселения права доступа к отдельным земельным участкам на основании обременения сервитутного типа, установленного в отношении стоимости поселка в результате раздела исходного земельного участка. В обоснование своей позиции суд ссылается в том числе на Модельный закон «Об ограниченных вещных правах», утвержденный 27 ноября 2015 г. Межпарламентской крупнейшие государства - участники Содружества независимых государств. При этом анализируемое дело примечательно не только ссылкой на указанный Модельный закон, но и тем, что при его разрешении предпринята заслуживающая одобрения попытка найти ответы на вопросы о допустимости (недопустимости) отчуждения земельных участков общего назначения в садовых коттеджах и поселках отдельно от конкретных земельных участков в поселках; О квалификации ограничений, установленных кадастровым инженером при разделе земельного участка и отображенного в качестве особых отметок в Едином государственном реестре недвижимости. Кроме того, анализируемое дело позволяет, в целом, учитывать допустимость применения модельных солнечных батарей при разрешении дел в российских судах; о наличии (отсутствие) в Федеральном законе от 29.07.2017 г. № 217-ФЗ «О содержании гражданами садоводства и огородничества для обеспечения естественных нужд и о внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации» положений о «правовых сервитутах»; о возможности использования «частного» сервитута в отношении вещей своих, в том числе при разделе своего земельного участка; о наиболее эффективных способах защиты собственников организованных земельных участков в садовых и дачных поселках при рассмотрении вопросов с собственниками земельных участков общего назначения в этих поселках.
Цель исследования - показать, как когнитивные науки могут и должны изменить парадигму правотворчества в условиях насыщенной противоречивости данных и внешней информационной среды. Обозначаются перспективы исследования познавательной деятельности юристов на основе методов, характерных для когнитивных наук, а также предусмотренных в этих науках закономерностей. Междисциплинарные исследования когнитивных процессов могут обеспечить выявление допустимой частоты изменения закона, дающей им право регулировать поведение человека, а также определение периодов времени, достаточных для выработки нормативных решений. Междисциплинарные исследования мозга могут обеспечить определение феномена психики на фактор новизны в текстах нормативных правовых актов, установление возрастных изменений в определении и формировании новых нормативных установок, происходящих вследствие изменений нейропластичности мозга. Анализ причин рецепции поведенческих нормативов из иностранных правопорядков в последних знаниях о машинах подражательного поведения может обеспечить повышение качества законодательства. Междисциплинарные языковые исследования должны обеспечить разработку алгоритмов связи технологий и искусственных языков, выработку мер по совершенствованию текстов законов, написанных для человека, позволяющих адаптировать их к компьютеру, которые могут предложить методику использования искусственного интеллекта для проверки текстов безопасности, подготовленных людей. Когнитивное моделирование позволяет установить возможность и лидерство использования режима мультимодальной подачи нормативной информации (совмещения текста и графики), установить и уменьшить негативное влияние на качество юридических решений цифровой среды, в которой они приняты, определить позитивные и негативные последствия в широком использовании справочных правовых систем. Сформулирован вывод, что исследования особенностей познавательной деятельности человека на основе правового материала и изучение психики человека на изменении нормативных установок должны изучать основных специалистов в области когнитивных наук, а также разработку проектов нормативных правовых актов - коллективов юристов, предшествующих этим данным из и областей знаний, в том числе достижений когнитивных наук. Коллективное познание происходит, эффективно сотрудничает юристов с другими специалистами, возможно, на основе разработки, конкретизации и обеспечения переключения научных коммуникаций, гарантируя разнообразие подходов к решению научных проблем, технологии важности проверки и уточнения существующего знания, освещения перед новым опытом научного сотрудничества и достижений научных коллективов.
В Лузосфере под видимой однородностью права, обусловленной влиянием португальского законодательства, скрываются лингвистические и антропологические аспекты, которые все еще не связаны с государственными институтами и формальным правом новых независимых стран. В статье дается обзор истории развития и распространения португальского права - от присутствия ius commune в Португалии до правовой истории колониальной эпохи и правовых систем бывших португальских колоний после обретения независимости, а основное внимание уделяется лингвистическим и антропологическим аспектам миллионов людей, которые только условно владеют португальским языком как родным и которые регулируют свою жизнь по спонтанно неписаным правилам. Проводя сравнение различных частей Лузосферы как мира, сформированного общими для всех его составляющих португальским языком и культурой, автор проводит исследование с трех различных точек зрения: юриспруденции, языка и антропологии. Португальский язык в настоящее время занимает шестое место в мире по числу его носителей и распространен на четырех континентах. По этой причине удивительно наблюдать скудное внимание, уделяемое в сравнительных исследованиях праву и языку португалоязычных регионов, за редким исключением ряда работ, в основном вышедших из-под пера авторов - носителей этого языка. Еще менее изученной является область сравнительного правоведения португалоязычных стран, кроме нескольких работ по португальскому и бразильскому праву. Внимание исследователей-компаративистов к Анголе, Мозамбику, Гвинее-Бисау, Кабо-Верде, Сан-Томе и Принсипи, Экваториальной Гвинее и Восточному Тимору является спорадическим, редким или вообще отсутствует. Эта ситуация, по-видимому, обусловлена своего рода самореферентностью португалоязычных правовых систем, главным образом ввиду их сильной академической зависимости от португальских университетов, общего для них научного и административного языка и низкого распространения изучения иностранных языков в ареалах их существования. По этим причинам деколонизация португалоязычного права желательна, и ее надо воспринимать не со страхом, а следует рассматривать как шанс для новых возможностей развития.
В Лузосфере под видимой однородностью права, обусловленной влиянием португальского законодательства, скрываются лингвистические и антропологические аспекты, которые все еще не связаны с государственными институтами и формальным правом новых независимых стран. В статье дается обзор истории развития и распространения португальского права - от присутствия ius commune в Португалии до правовой истории колониальной эпохи и правовых систем бывших португальских колоний после обретения независимости, а основное внимание уделяется лингвистическим и антропологическим аспектам миллионов людей, которые только условно владеют португальским языком как родным и которые регулируют свою жизнь по спонтанно неписаным правилам. Проводя сравнение различных частей Лузосферы как мира, сформированного общими для всех его составляющих португальским языком и культурой, автор проводит исследование с трех различных точек зрения: юриспруденции, языка и антропологии. Португальский язык в настоящее время занимает шестое место в мире по числу его носителей и распространен на четырех континентах. По этой причине удивительно наблюдать скудное внимание, уделяемое в сравнительных исследованиях праву и языку португалоязычных регионов, за редким исключением ряда работ, в основном вышедших из-под пера авторов - носителей этого языка. Еще менее изученной является область сравнительного правоведения португалоязычных стран, кроме нескольких работ по португальскому и бразильскому праву. Внимание исследователей-компаративистов к Анголе, Мозамбику, Гвинее-Бисау, Кабо-Верде, Сан-Томе и Принсипи, Экваториальной Гвинее и Восточному Тимору является спорадическим, редким или вообще отсутствует. Эта ситуация, по-видимому, обусловлена своего рода самореферентностью португалоязычных правовых систем, главным образом ввиду их сильной академической зависимости от португальских университетов, общего для них научного и административного языка и низкого распространения изучения иностранных языков в ареалах их существования. По этим причинам деколонизация португалоязычного права желательна, и ее надо воспринимать не со страхом, а следует рассматривать как шанс для новых возможностей развития.
Международный коммерческий арбитраж является основным средством разрешения международных споров делового характера. Сама его структура предопределяет то, что эта трансграничная процедура представляет собой диалог различных культур. Как следствие высокотехничного характера международного коммерческого арбитража дискуссия о «культуре» в этой области восприняла довольно узкий подход и, как правило, ограничивается вопросами, касающимися столкновения различных процессуальных стилей и моделей (например, обнаружение доказательств, которые сильно различаются в юрисдикциях общего права и континентального права), исследования о самом арбитражном сообществе (все еще довольно небольшой и сплоченной группе профессионалов) или о дружелюбии к арбитражу в той или иной стране. Тем не менее обсуждение «культурных вопросов» в международном коммерческом арбитраже на самом деле следует вести в гораздо более широком контексте. Данная статья призвана восполнить указанный пробел, рассматривая вопросы, связанные с «правом и культурой» в арбитраже, по трем возможным схемам: вопросы, затрагивающие арбитра, вопросы, относящиеся к применимому законодательству, и, наконец, вопросы, имеющие отношение собственно к арбитражной процедуре.
Цель этой статьи - проиллюстрировать предысторию и прецедентное право Индийского закона о контрактах, принятого в 1872 г. Также делается попытка провести сравнение между законом, введенным в Индии, и образцовой моделью, использованной при его создании, а именно английское договорное право того времени. В действительности положения, содержащиеся в индийском законе о контрактах, более продвинуты и более органично сформулированы, чем английское общее договорное право. Основные доктрины общего договорного права - «встречное предоставление», «исчерпание» и экономическое принуждение - содержатся в законе Индии в улучшенной версии. Индийские суды последовательно применяли их в большинстве случаев. Даже сегодня, кроме нескольких исключительных случаев, индийские суды находятся под влиянием английского прецедентного права до такой степени, что их практика не соответствует инновационным аспектам Индийского закона о контрактах. Недавняя пандемия Covid-19, создавшая препятствия для исполнения многих контрактов, подняла такие вопросы, как существование форсмажорных обстоятельств, способных аннулировать контракт, и в некоторых случаях это привело к применимости доктрины «исчерпания». Такие ситуации кодифицированы индийским законом о контрактах, и по данному вопросу имеется прецедентное право. В области брачного права возникли новые потребности, такие как добрачные соглашения, которые, по-видимому, могут считаться действительными, если проходят проверку на соответствие публичному порядку, как указано в Индийском законе о контрактах.
В современной российской судебно-арбитражной практике все большее распространение получает обоснование судебных решений нормативными положениями, извлеченными из всего того, что в совокупности обнимается понятием «мягкое право» (soft law). В данной статье это явление раскрывается в аспекте практического применения российскими судами отдельных положений римского права. Рассматривая конкретные примеры такого рода, авторы посредством доктринальной рефлексии стремятся к выявлению общих причин, побуждающих отечественные суды обращаться к упомянутому источнику «мягкого права» и приходят к выводу о том, что современная российская цивилистика в некотором смысле повторила тот путь, который был пройден цивилистикой императорской России. Если еще в середине XIX в. судебная власть и помыслить не могла искать источник вдохновения где-либо, кроме буквального толкования текста закона, то с началом «Великих реформ» 1860-х гг. выявилась непригодность такого подхода для обслуживания бурно развивавшегося оборота, а поскольку законодатель за его развитием не поспевал, основной труд приспособления позитивного права к меняющимся отношениям приняли на себя суды, получившие гораздо более широкие дискреционные полномочия. Так как возможности отечественной доктрины для удовлетворения потребности правоприменителя в понимании и развитии российского права оказались весьма ограниченными, судьями оказалась востребована основанная на римском праве европейская цивилистическая традиция, знакомство с которой сподвигло их на самостоятельное судебное правотворчество. Во многом сходные процессы наблюдаются и в постсоветской России, зримым проявлением чего является экспансия «мягкого права» в правоприменительную практику прежде всего через обращение к аналогии права, телеологическое толкование и интерпретацию. Одной из граней этого процесса является возрождение интереса к наследию римского права и романистической традиции. В этом смысле обнаруживаются неожиданные параллели с развитием англо-американского права.
Издательство
- Издательство
- СПбГУ
- Регион
- Россия, Санкт-Петербург
- Почтовый адрес
- Россия, 199034, Санкт-Петербург, Университетская наб., д. 7–9
- Юр. адрес
- Россия, 199034, Санкт-Петербург, Университетская наб., д. 7–9
- ФИО
- Кропачев Николай Михайлович (РЕКТОР)
- E-mail адрес
- spbu@spbu.ru
- Контактный телефон
- +7 (812) 3282000
- Сайт
- https://spbu.ru/